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深度剖析劳务派遣的“暂时性”、“辅助性”、“替换性”

2025-02-12 阅读次数: 1464

在《劳动条约法》实验之前，由于执法对劳务派遣没有响应的规范和限制，用工单位为了降低用工本钱，恣意使用劳务派遣职员，使得劳务派遣规模一直扩大，甚至在一些行业成为用工的主流形式 。2008年1月1日施行的《劳动条约法》第六十六条对劳务派遣的适用岗位有了划定：“劳务派遣一样平常在暂时性、辅助性或者替换性的事情岗位上实验 。”该划定的立法初志是将劳务派遣作为古板劳动条约用工的有益增补，可是哪些属于“一样平常”，哪些属于“特殊”，并没有做出明确划定，同时对“三性”岗位的详细寄义也未做出进一步的诠释，使得在执法实验历程中该划定形同虚设 。

为相识决上述问题，进一步规范劳务派遣，2012年修改的《劳动条约法》针对劳务派遣的适用岗位，将第六十六条修改为：“劳动条约用工是我国的企业基本用工形式 。劳务派遣用工是增补形式，只能在暂时性、辅助性或者替换性的事情岗位上实验 。暂时性事情岗位是指存续时间不凌驾六个月的岗位；辅助性事情岗位是指为主营营业岗位提供效劳的非主营营业岗位；替换性事情岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等缘故原由无法事情的一准时代内，可以由其他劳动者替换事情的岗位 。”该条文的修改将“一样平常”改为“只能”,限制了劳务派遣的适用岗位，不可凌驾“暂时性”、“辅助性”、“替换性”岗位，同时针对“三性”岗位的详细寄义在执法上举行了明确和界定 。


（一）暂时性岗位


暂时性岗位是指存续时间不凌驾六个月的岗位 。关于“六个月”是一连性照旧累积性，在明确上是有争议的 。我们倾向于以为“六个月”是指某岗位的存续时间一连不凌驾六个月，因此针对该条，在实践操作中，用工单位可以从两方面举行调解：

（1）将某暂时性岗位的保存时限设定为不凌驾六个月；

（2）改变岗位名称和响应职责 。

例如，用工单位设置岗位，将某岗位细分为A1、A2等，某员工被派遣到A1岗位5个月，期满后可以再被派遣到A2岗位 。此时需要提醒单位，在设置岗位时要注重A1岗位和A2岗位不可仅仅是岗位名称的转变，同时要适当改变其事情职责，避免被认定为通过换名方法来逃避责任的执法危害 。

在2012年《劳动条约法》修订之前，就有一些地方走到了天下立法的前面，针对暂时性岗位问题出台了地方性划定，例如《吉林省劳务派遣治理步伐》（吉人社字［2011]98号）第四条划定“暂时性岗位是指存续时间不凌驾一年的事情岗位”；《黑龙江省劳务派遣用工治理暂行步伐》（黑人社发[2012] 55号）第四条划定：“暂时性岗位是指存续时间不凌驾1年的事情岗位 。”凭证《中华人民共和国立法法》关于执法位阶问题的划定，《劳动条约法》作为执法的效力高于上述地方规范性文件，因此在2013年7月1日新修订的《劳动条约法》施行之后，各地劳务派遣暂时性岗位的存续时间应以不凌驾六个月为准 。


（二）辅助性岗位


《劳动条约法》和《劳务派遣暂行划定》划分对辅助性岗位在实体性和程序性上举行了划定 。

1、实体性要求

辅助性岗位是指为主营营业岗位提供效劳的非主营营业岗位 。应当注重的是，因各个用工单位的主营营业差别，因此可能泛起某营业在A单位是主营营业，在B单位可能是非主营营业 。以是各用工单位不可简朴地类比，同样的岗位在差别的用工单位可能泛起差别的情形 。同时，随着用工单位的结构调解、营业转型等，主营营业与非主营营业也是在动态变换的，有些营业可能之前是非主营营业，可是一段时间后变为了主营营业 。

2、程序性要求

《劳务派遣暂行划定》关于怎样确定辅助性岗位的程序在第三条予以了进一步的明确，“用工单位决议使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出计划和意见，与工会或者职工代表一律协商确定，并在用工单位内公示” 。因此，关于辅助性岗位简直认，用工单位应当经由以下程序：

（1）讨论程序

用工单位关于决议使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出计划和意见 。若是用工单位没有职工代表大会的，需与全体职工讨论，原则上，职工代表大会里应有劳务派遣员工代表，若是用工单位尚未吸纳劳务派遣职员为职工代表，职工代表大会应将劳务派遣职员作为列席代表加入，使计划更具客观性，进一步�；び霉さノ� 。同时需注重，该讨论程序中，执法并未要求工会的加入 。

（2）协商程序

与工会或者职工代表一律协商确定计划 。

（3）公示程序

将最终确定的辅助性岗位在用工单位内举行公示 。

以上三步程序，缺一不可，并且顺序不可倒置，才华确保辅助性岗位确定的正当性 。

3、其他问题

辅助性岗位确认的实体性要求和程序性要求缺失的问题，应区别看待：

（1）实体切合，程序性要求欠缺

不影响辅助性岗位的实质，但用工单位应依法肩负因违反程序性要求的执法责任 。《劳务派遣暂行划定》第二十二条划定：“用工单位违反本划定第三条第三款划定的，由人力资源社会包管行政部分责令纠正，给予忠言；给被派遣劳动者造成损害的，依法肩负赔偿责任 。”

（2）实体不切合，程序性要求切合

用工单位的用工执法危害增大，在被派遣员工申请仲裁、提起诉讼时，用工单位可以提交确定辅助性岗位的程序作为证据，员工肩负举证责任证实该辅助性岗位属于主营营业岗位，最终由法院自由裁判确定 。若是该辅助性岗位确属主营营业岗位，程序性要求会被响应推翻 。


（三）替换性岗位


《劳务派遣暂行划定》划定，替换性事情岗位是指在用工单位的劳动者因脱产学习、休假等缘故原由无法事情的一准时代内，可以由其他劳动者替换事情的岗位 。用工单位在替换性岗位上使用劳务派遣时，应注重以下几点 。

（1）《划定》中关于“一准时代无法事情”中的“一准时代”并未举行限制，用工单位可以自动地在一些主营岗位上设置“恒久请假”“恒久学习”的空岗，从而在这些岗位上恒久使用派遣职员举行恒久替换，但为了阻止被认定为恶意替换，用工单位应充分思量合理性 。个体地区的地方性划定已经对“一准时代”做出了限制，例如《山东省劳动条约条例》第四十八条划定：“替换性事情岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等缘故原由无法事情，一年之内可以由其他劳动者替换事情的岗位 。”

（2）《划定》中“脱产学习、休假等缘故原由”中的“等”字，是一个开放性的设定，例如用工单位某员工去参军，劳动条约中止，用工单位也可以在此岗位上使用劳务派遣员工 。


总结

1、暂时性岗位是指存续时间不凌驾6个月的岗位，岗位不凌驾6个月，在这个岗位事情的派遣职员也不得凌驾6个月 。

2、辅助性岗位是指为主营营业岗位提供效劳的非主营营业 。辅助性岗位简直定需要经由民主程序，若是未经由民主程序不影响辅助岗位的性子，但要受到行政部分的忠言或处分，给被派遣劳动者造成损害的，依法肩负赔偿责任；若是辅助性岗位被认定为主营营业岗位，确定该岗位为辅助岗位的民主程序会被推翻，该岗位劳务派遣也就不切合划定 。


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